歲末年初，勞動合同的續簽再次擺到了HR們的面前。勞動合同未續簽，該誰承擔責任?

　　不續簽，用人單位一定要支付經濟補償金嗎?勞動合同的續訂是否要協商一致?服務期協議可否視作勞動合同的續訂?本期沙龍特邀著名勞動法專家、江三角律師事務所首席合伙人陸敬波律師與地中海航運(香港)有限公司上海代表處助理人力資源及行政經理陳嘉偉先生，振華物流集團有限公司上海分公司行政人事主管王堇霖女士，上海西門子開關有限公司人事行政經理羅泓女士，一同做客本期“論劍”，通過討論常見爭議實案，幫助大家了解和掌握相關法律規定及操作技巧。

　　案例三

　　未續約，派遣員工的解雇賠償該誰給

　　上海某文具公司急需招用十名流水線上的操作工人，經討論后，決定使用勞務派遣工。

　　2007年4月1日，該公司與上海某勞務派遣公司簽訂了一份派遣協議，協議約定勞務派遣公司派羅某等十人到文具公司從事勞務工作，勞務派遣期限從2007年4月1日至2008年3月31日。當日，勞務派遣公司與羅某等十人簽訂了勞動合同，該勞動合同約定的合同期限為2007年4月1日至2008年3月31日。

　　2008年3月31日，勞務派遣協議到期后，文具公司未與勞務派遣公司續約，也未與羅某等十人直接訂立勞動合同，但羅某等十人仍在文具公司上班。2008年5月7日，文具公司以目前公司效益不好需要減員為由將羅某等人退回勞務派遣公司，羅某等十人于該日離開文具公司。

　　羅某等十人(少于該公司職工總數百分之十)認為，勞務派遣公司當時在招聘時就告知他們是在文具公司上班，因此他們從2007年4月1日進文具公司開始就是該公司的員工，公司現將他們辭退，應向他們支付違法終止勞動關系賠償金以及違法未簽勞動合同期間的雙倍工資差額。交涉無果，該十人向上海市勞動爭議仲裁委員會提出了上述仲裁申請。

　　仲裁庭審中。該文具公司表示，羅某等人系勞務派遣公司派過來的勞務派遣人員，與文具公司之間不存在勞動關系。因此，文具公司無需與勞動者簽訂勞動合同，也不存在違法解除賠償等問題。因此，文具公司不同意羅某等十人的訴請。

　　羅某等人的訴請是否應該得到支持?

　　羅泓：首先，羅某等人的勞動合同于2008年3月31日到期，到期后勞務公司未與其續簽，此種情形下，作為實際用人單位的文具公司，還是要承擔相應的連帶責任;其次，從2008年4月1日至5月7日，羅某等人應與文具公司成立事實勞動關系，根據相關規定，如果是勞務公司終止與羅某等的勞動合同，那么勞務公司應支付羅某等人相應的經濟補償金。羅某等人既可以要求勞務公司承擔責任，也可以要求文具公司承擔責任;最后，從2007年4月1日至2008年3月31日，文具公司不存在違法終止的情形，其后事實勞動關系期間違法解除是另一碼事。

　　陳嘉偉：我認為，首先要理清楚文具公司、勞務派遣公司以及羅某等人之間的關系;其次，事實勞動關系肯定是存在的，但是要看羅某等人是與勞務派遣公司還是文具公司間形成事實勞動關系。

　　陸敬波：解決本案的問題，我們首先要理清勞動關系。2007年4月1日至2008年3月31日期間，羅某等人與勞務派遣公司建立勞動關系。2008年4月1日至5月7日，羅某等人是否與文具公司成立事實勞動關系，因為案例未交代清楚有關情況，所以要根據以下幾點來加以判斷。

　　第一，要看羅某等人的工資發放主體是誰。若羅某等人4月1日至5月7日的工資仍是由勞務派遣公司發放的，那么羅某等人與勞務派遣公司之間的派遣關系并未發生變化，只是它們之間沒有書面勞動合同，但雙方都還在按照原先的勞動合同履行權利義務，可以視為勞動合同的續延，此時不能認定羅某等人與文具公司之間形成事實勞動關系;若4月1日至5月7日，羅某等人的工資未發或者是由文具公司直接發放的，那么就有一定的問題;第二，再看4月1日至5月7日羅某等人社會保險的繳納主體。若是由勞務派遣公司繳納的，工資也是由勞務派遣公司發放的，那么羅某等人與勞務派遣公司之間的派遣關系未發生變化;第三，若羅某等人與勞務派遣公司之間的派遣關系未發生變化，那么文具公司將羅某等人退回到勞務派遣公司，就退回而言，關鍵看文具公司與勞務派遣公司對退回的約定，要看文具公司的退回是否符合雙方約定的情形。

　　其次，若羅某等人與文具公司形成事實勞動關系，那么羅某等人與勞務派遣公司的勞動合同到期后，羅某等人需提起兩個勞動爭議仲裁。第一個勞動爭議仲裁，可以要求勞務派遣公司支付勞動合同到期終止的經濟補償金。第二個勞動爭議仲裁，則可以要求文具公司支付5月1日至5月7日期間未訂立書面勞動合同的雙倍工資。在2008年5月7日，文具公司違法終止了與羅某等人的事實勞動關系，那么羅某等人可以據此要求文具公司支付相應的賠償金。

　　案例四

　　續訂期限談不攏，終止應否給補償

　　方某2003年進公司，最后一份合同到期日為2008年8月25日。

　　2008年7月10日，公司發給方某一份續簽勞動合同征求意見單，意見單寫明：“您與公司簽訂的合同將于2008年8月25日期滿，特提前1個半月征求意見。現公司不降低原勞動合同的約定條件，期滿后續訂勞動合同3年。您續訂與否，請將個人意見記錄在個人意見欄內，簽名后提交公司。不認可上述條件或逾期不交此單的，視作本人拒簽勞動合同。”

　　方某收到意見單后按時遞交了征求意見單，并在個人意見欄簽注“同意續訂合同1年”。

　　2008年8月25日，公司以方某不愿續訂合同為由，終止了雙方的勞動合同，且不予支付經濟補償金。

　　方某認為，不續簽勞動合同的原因是與公司協商不成，勞動合同到期終止，公司應支付給他相應的經濟補償金。公司認為，公司愿意與方某續訂勞動合同，而且希望與其簽訂3年的勞動合同，公司的做法符合《勞動合同法》的精神，盡量與員工簽訂長期合同，以期形成相對穩定的勞動關系，但方某不同意續訂。根據《勞動合同法》的規定，公司無需支付方某終止勞動合同的經濟補償金。方某無奈，只得向當地的勞動爭議仲裁委員會提請仲裁，要求公司支付終止勞動合同的經濟補償金。

　　方某的請求應該得到支持嗎?

　　羅泓：首先，按照《勞動合同法》的規定和精神，我認為公司應支付方某不續簽勞動合同的經濟補償金。對于方某來說，其沒有不愿意與公司續簽勞動合同，只是在續簽的過程中，雙方對勞動合同的期限未達成一致，使得公司單方面做出與方某不予續簽勞動合同的決定。

　　其次，至于勞動合同的期限，3年期限是否比1年期限好還不確定，法律對此也沒有規定。所以，方某要求續簽一年期的勞動合同，公司不同意從而單方作出不續簽的決定，對此應承擔支付方某經濟補償金的義務。

　　陳嘉偉：首先，在續簽勞動合同的時候，公司并沒有改變方某的工資待遇，基于此，我認為公司還是愿意和方某續簽勞動合同的。其次，公司與方某對續簽勞動合同的期限并未達成一致，我個人認為是方某自己放棄了與公司續簽勞動合同，因此公司不需要向其支付經濟補償金。

　　王堇霖：此案例在我們公司很少碰到。介紹一下我們公司的做法，我們公司在與員工續簽勞動合同的時候，在勞動合同期限方面，會給員工作出一定的選擇，比如1年、3年、5年。

　　在此方面，我們公司還是比較民主，比較尊重員工的意愿，這樣也避免了矛盾的發生。

　　陸敬波：本案例的爭議焦點是：公司在與方某續簽勞動合同時，把勞動合同的期限從1年延長至3年是否屬于提高勞動合同約定的條件。

　　1、根據《勞動合同法》的規定，用人單位與勞動者續訂勞動合同，遵循平等自愿、協商一致的原則。簽訂勞動合同時，經過要約和承諾兩個階段。本案例中，公司在方某的勞動合同到期前向其發出征求單，征求單中公司明確表示愿意與方某續簽勞動合同，勞動合同期限3年，并且不降低原勞動合同的約定條件，這可視為公司明確表示續簽的意向，可以認定為要約。要約到達方某后，方某可以有3種選擇，直接接受此要約，拒絕要約或者提出一個反要約。本案例中，方某屬于向公司提出反要約。因為勞動合同期限是勞動合同的必備條款，對勞動合同期限的否定其實就屬于反要約。方某的反要約發回公司后，公司不同意，說明雙方沒有達成續簽的意向，那么勞動合同到期終止。

　　2、公司是否支付經濟補償金，要看是由誰的原因導致勞動合同終止。根據《勞動合同法》的規定，若用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的，終止固定期限勞動合同用人單位無需支付經濟補償金。本案中，表面上看，是由于公司的原因導致勞動合同終止，公司提高了勞動合同的期限，方某拒絕續訂。但是公司把勞動合同期限從1年提高到3年是否屬于提高勞動合同約定條件，對此是有爭議的。對此問題的認定不同，結果就會不同。法律對此問題沒有規定，個人認為是提高勞動合同的約定條件。《勞動合同法》的特點之一就是推動勞動關系的長期化，規制原來勞動合同短期化的現象，從勞動法律一般原理來講，勞動合同期限長期化對勞動者有利的。總體上來講，基于《勞動合同法》的立法精神和目的，是鼓勵勞動合同長期化，所以本案例中，公司把勞動合同期限從1年提高到3年屬于提高勞動合同約定條件，因此公司不予支付方某經濟補償金。